Em Pauta

Anotações sobre sucessão patrimonial por morte Origens, curiosidades históricas e observações Um retrospecto sem exata cronologia do Direito das Sucessões

                                    Mesmo em tempos de acirrada controvérsia ideológica, impõe-se iniciar pontuando ser a base teórica do instituto sucessão patrimonial por morte[1], do modo como regulado atualmente na maioria dos países, significativa e historicamente lastreada em dois vetores sociais básicos: a preocupação com a preservação da família e a garantia da propriedade privada, intimamente relacionada esta última, sabe-se, com o sistema capitalista.

                                    Com efeito, ainda que se admita em tese a hipótese de a garantia de destinação particular da herança consagrar e perpetuar injusta origem histórica da propriedade privada (por se dizer ser tal origem violenta, não meritória), agravar desigualdades sociais e incentivar a existência indefinida no tempo de herdeiros sem mérito e muitas vezes socialmente inúteis, há o outro lado da moeda. Ao garantir à pessoa viva que ao tempo de sua morte seus bens não serão estatizados nem transmitidos aleatoriamente, mas sim reservados às pessoas que ela teoricamente mais preza (seja por afeição, seja pela instintiva proteção da prole), o sistema de sucessão patrimonial por morte representado pelas sucessões legais e testamentárias, além de incentivar a coesão da estrutura familiar e dos afetos, ainda estimula o trabalho, o empreendedorismo e a poupança, com consequências, normalmente, econômica e socialmente positivas.

                                    Mas a divergência ideológica em verdade é histórica.

                                    O marxismo, por exemplo, sempre percebeu no direito de herança um dos instrumentos de subjugação continuada das classes proletárias pelas classes dominantes. Karl Marx (1818-1883) e Friedrich Engels (1820-1895) deram ao item 3 de seu Manifesto Comunista (1848) o significativo título de Abolição do direito de herança. O renomado jurista brasileiro Clóvis Beviláqua (1859-1944), em seu Direito das Sucessões (1899), ainda que em tom extremamente crítico (para ele “ideias depreciativas do direito hereditário” só estavam “preparando o terreno para a propaganda dos socialistas”), lembra que Montesquieu (1689-1755) já admitia que a “lei natural” obrigasse os pais a alimentarem os filhos, mas não a fazê-los herdeiros, e que Augusto Comte (1798-1857) simplesmente julgava imoral a sucessão legítima, pois os filhos, depois de receberem “educação completa”, não deveriam esperar dos pais mais que algum “auxílio indispensável para a honrosa inauguração da carreira que escolhessem.”

                                    Em sentido contrário, o filósofo político inglês John Locke (1632-1704), na obra Segundo tratado sobre o governo (1690), referia serem dois os direitos básicos do ser humano: a liberdade e “o direito privilegiado sobre qualquer outra pessoa de herdar com os irmãos os bens do progenitor”. Um pouco depois e no mesmo sentido, seu compatriota Adam Smith (1723-1790), no clássico A riqueza das nações (1776), diria que “ao perseguir seus próprios interesses, o indivíduo muitas vezes promove o interesse da sociedade muito mais eficazmente do que quando tenciona realmente promovê-lo”.

                                    Na mesma linha dos ingleses, o Papa Leão XIII (1810-1903), em sua famosa encíclica Rerum Novarum (1891), assim:

“A natureza impõe ao pai de família o sagrado dever de alimentar e cuidar de seus filhos. Porém, vai mais longe. Como os filhos refletem a fisionomia de seu pai e são como a felicidade de prolongamento de sua pessoa, a natureza lhe impõe preocupar-se pelo porvir de sua prole e criar-lhes um patrimônio. Porém, poderá criá-lo sem a aquisição e posse permanente de bens, que produtivos possa transmiti-los via herança?”

                                    Mesmo o austríaco Anton Menger Von Wolfensgrün (1841-1906), conhecido socialista (ainda que visto como “antimarxista”), autor de O Direito Civil e as classes populares despossuídas (1890), pensava que eventual supressão do direito sucessório significaria consequente negação do próprio direito de propriedade.

“Quem, não obstante, contemple o regime jurídico como um conjunto de relações permanentes de potencialidade, não poderá deixar de reconhecer que o direito hereditário não é mais que uma extensão da propriedade privada para além dos limites da vida humana e, por este motivo, os destinos destas duas instituições fundamentais não podem ser separados, nem distintos.”

                                    Voltaremos a esse duelo filosófico e sociológico mais adiante, mais ao final deste texto (ainda que apenas de passagem por não ser, adiante-se, nosso objetivo principal).

                                    São as origens fáticas do instituto sucessão patrimonial por morte que nos interessam agora, ainda que nem neste ponto haja qualquer pretensão de completude de fontes (por isso a menção sempre informal a elas) ou esgotamento teórico, mas apenas vontade de instigar a curiosidade sobre o tema.

                                    De qualquer sorte, mesmo que houvesse aqui alguma pretensão de precisão técnica ou cronológica, seria ela malsucedida, eis que não são bem exatas as origens do direito de herança. Pode-se apenas afirmar com algum grau de confiança remontarem à transição entre a era nômade e o surgimento da agricultura. Buscando-se indulto e alguma diminuição da importância de tal imprecisão, vale ponderar que se afiguraria mesmo menos interessante para os limites aqui propostos maior recuo cronológico, pois tal tentativa forçaria retroação a período histórico no qual os bens eram retirados livremente da natureza, não eram duráveis, e, por isso, não tinham valor econômico nem havia qualquer motivo para acumulação, muito menos por sucessão. John Locke, na obra já referida acima (Segundo tratado sobre o governo), chega a afirmar que nesse período histórico “seria bizarro e desonesto guardar mais que se pudesse utilizar”.

                                    O jornalista gaúcho David Coimbra, no divertido livro Uma história do mundo (2012), traz interessante e espirituosa curiosidade relacionada ao tema. Questiona ele quem teria “inventado” o casamento: o homem ou a mulher? Pois bem. Resumida e coloquialmente, a explicação do jornalista vem no sentido de que, quando do aparecimento no mundo da atividade agrícola, o ser humano começou a necessitar de terra para plantar (posse). O homem, além da agricultura, ainda caçava e, por vezes, não voltava vivo da empreitada. Nessa fatídica hipótese de falecimento, para quem ficaria sua herança (sua terra, sua posse)? Os homens atavicamente queriam tal garantia para seus filhos. Mas como saber se eram “seus” os filhos tidos de uma mulher sem obrigar a parceira a manter exclusividade conjugal? E assim nascia a ideia de monogamia, inspiradora do instituto do casamento – que, então, para surpresa de alguns, pode-se dizer ter sido “inventado” pelos homens, não pelas mulheres.

                                    Mas voltemos aos limites deste texto.

                                    Normalmente se diz que apenas com o surgimento da agricultura é que passa a existir de forma significativa alguma preocupação com a transmissão de patrimônio de pessoas falecidas. Não parece, contudo, ser bem assim. Herança, em sentido amplo, nem sempre teve características preponderantemente materiais, não vislumbrava modernos conceitos de individualidade econômica. E mesmo em períodos históricos posteriores ainda pautavam-se as relações humanas muito mais por conceitos derivados do trinômio família/propriedade/religião, sendo o patriarca o guardião – em nome de todo o clã – não só da propriedade, mas também dos cultos familiares aos antepassados e aos deuses[2]. Nessa linha, de lembrar que o espólio era antigamente entregue ao grupo familiar, não a herdeiros específicos, vindo somente mais tarde a ideia de apenas um dos filhos (o filho homem mais velho) herdar a totalidade do espólio[3]. A intenção fundadora de tais pensamentos sempre foi manter a herança íntegra para protegê-la.

                                    Parece interessante, no ponto, chamar atenção acerca da interligação dos conceitos, seus fundamentos e sua explicação histórica. Considerando-se, como se disse, que a herança não abarcava somente o patrimônio material e que as famílias tinham cultos independentes do culto geral da sociedade (garantidores aqueles em última análise da felicidade e da prosperidade do clã), o sexismo que privilegiava o filho homem parece pelo menos adquirir algum sentido lógico-histórico, pois a filha ao casar não daria continuidade aos ritos de sua família, renunciando à religião de seu grupo para assumir a do marido. Tal lógica também pode explicar, em alguma medida, a forte atenção que será mais tarde dada pelos romanos à adoção e à lavratura de testamentos, justamente pela importância da concretização da transmissão de toda uma sacralidade familiar.

                                    O referido acima lembra ser relevante notar do ponto de vista jurídico (ao contrário do comumente afirmado, no sentido de a origem do direito sucessório simplesmente remontar ao Direito Romano) ser possível localizar a existência de significativas menções sobre o tema muito antes de Roma existir.

                                    Com efeito, ainda que não se tenha documentação ou materialidade, vários historiadores intuem que já no Antigo Egito existiram disposições sobre sucessão hereditária. Tal ideia é lastreada no fato de a civilização egípcia antiga, constituída às margens do poderoso Rio Nilo, destacar-se nas artes, agricultura, medicina e agricultura, o que seria contraditório com não ter preocupação com legislação, ainda que não tenha mesmo deixado grandes registros legislativos materiais.

                                    John Gilissen (1912-1988), em Introdução histórica ao Direito (1986), tenta explicar que os egípcios “quase nada escreveram de livros de Direito, nem deixaram compilações de leis ou costumes, mas não deixaram de se referir frequentemente a ‘leis’. Essas leis deviam ser escritas, pois, em períodos de confusão, eram lançadas à rua, ‘espezinhadas’ e ‘laceradas’”. O professor de História do Direito, Antropologia Jurídica, e Direito Romano, Rodrigo Freitas Palma, em História do Direito (2018), por sua vez, chega a referir que o pequeno material salvo das antigas leis egípcias “está tão estragado que nenhum parágrafo completo chegou até nós”. É uma pena. De qualquer forma, sabe-se que a civilização egípcia chegou a prever no Antigo Império (5500 a.C. – 2160 a.C.) a igualdade entre os sexos para testar e receber herança, “evoluindo”, no Médio Império (2160 a.C. – 1550 a.C.), para privilégios à primogenitura e à linhagem masculina, decorrentes da formação de uma oligarquia religiosa, mas voltando no Novo Império (1550 a.C. – 646 d.C.) a vigorarem mais ou menos os princípios vigentes na primeira fase (o Antigo Império).

                                    Frente a esta ausência de material documental egípcio, o material legislativo mais remoto de direito hereditário que se conhece é o “monumento jurídico mais importante da antiguidade” (Gilissen, na obra acima referida), o Código de Hamurabi, escrito por volta de 1700 a.C. pelo Rei Hamurabi (1850 a.C. - 1750 a.C., aproximadamente). Estabelecia o monólito de pouco mais de dois metros de altura, dentre outros pontos, disposições diversas para os awilun (senhores) e para os muskenun (plebe e escravos). Especificamente no pertinente à sucessão hereditária, trazia principalmente os artigos entre 162 e 184, com regulação para diversos pontos atinentes à matéria (vocação hereditária, deserdação, igualdade entre filhos etc.), tudo normalmente destinado apenas aos awilun.

                                    Parece interessante, pela curiosidade e pelo caráter exótico e ultrapassado, destacar alguns entendimentos da época, como por exemplo o de que o pai da falecida sem filhos que devolvesse o dote ao marido, teria a herança da filha (e se o pai não devolvesse o dote, o marido deveria descontar tal valor, mas teria que deixar o restante da herança ao sogro)[4]. Outro exemplo insólito contido na pedra com 282 leis escritas: se uma filha recebesse legado, poderia usá-lo como bem lhe aprouvesse; da herança legítima, contudo, só teria espécie de usufruto[5]. Ainda mais esdrúxulo: se a filha da concubina recebesse legado e casasse, não receberia herança, mas em caso de ela não ter legado deveriam os irmãos lhe “arranjar” um marido e lhe dar um “presente”[6].

                                    Veja-se nestes dois últimos dispositivos, por exemplo, a força que o aspecto testamentário já possuía à época.

                                    Menos popular no mundo ocidental que o Código de Hamurabi, mas consistente em uma das bases legislativas do mundo indiano, o poético Código de Manu foi formulado em dísticos por volta de II a.C.. Além de sua face mais conhecida de estabelecer os fundamentos para o sistema hindu de castas, trouxe pela vez primeira na história capítulo explícita e especificamente reservado à sucessão patrimonial por morte (Capítulo XX – Da Sucessão Hereditária). Consagrava-se nele a primogenitura[7] e escancarava-se o sexismo[8]

                                    Relação filosófica mais próxima conosco, adotantes do sistema jurídico romano-germânico, parecem ter as disposições da Torá Judaica (o Pentateuco do Velho Testamento da Bíblia Cristã). No capítulo 27 do livro Números, o quarto livro do Pentateuco (cinco livros), se pode detectar já demonstrada a primeira preocupação material do povo judeu com herança. Compareceram as cinco filhas de Salafaad[9] diante de Moisés e diversos líderes religiosos e políticos da época para dizer da morte de seu pai “sem filhos”. Contraditória a afirmação das filhas? Na época, não. Pontuavam elas o pai não ter deixado filho homem e, por isso, questionavam e pediam: “Por que se tiraria o nome de nosso pai dentre a sua família, por não ter tido um filho? Dai-nos posse entre os irmãos de nosso pai”.

                                    A importância histórica deste pleito parece considerável. As requerentes faziam pedido de viés nunca antes visto, pois as mulheres em Israel, modo geral, não tinham permissão de possuir terras, eram tratadas como propriedade do pai e, depois, transferidas a um marido mediante pagamento de dote.

                                    Pois Moisés teria levado a causa a Deus, decidindo Ele pela justiça e procedência do pedido. Na verdade, Deus legislava e criava jurisprudência ao mesmo tempo. No caso concreto, deu efeito repetitivo à decisão, pelo menos no âmbito de sua jurisdição (o povo judeu), dizendo que à falta de filho homem, filha mulher deveria mesmo herdar; não havendo filha mulher, só aí sim, a herança deveria ir aos irmãos do falecido.

                                    Anote-se observação no sentido de que se o pedido das cinco filhas foi histórico, não menos destaque pode ser dado a esta decisão, talvez definidora da primeira disposição jurisprudencial de cadeia sucessória da história[10].

                                    Outro detalhe pode ser registrado. Já aqui se tem versões eminentemente privadas do direito de herança, já protetoras da família e decorrentes do reconhecimento da propriedade particular. E tudo isso, veja-se, muito antes do surgimento de qualquer doutrina capitalista mais elaborada.

                                    Mas a palavra herança já tinha aparecido no capítulo anterior (capítulo 26) de Números, onde é narrada determinação de Deus a Moisés e Eleazar (o Sumo Sacerdote de Israel, na época) para procederem a contagem física do povo judeu “da idade de vinte anos para cima”. Neste recenseamento[11], foram contados 601.730 judeus maiores de 20 anos, tendo sido ele realizado inclusive contabilizando-se o número de membros por família (foram catalogadas cerca de 80 famílias).

                                    E Deus disse a Moisés:

“A terra será dividida entre estas (famílias), segundo o número de suas pessoas, para que elas a possuam como herança. Às mais numerosas darás uma parte maior, e às que forem menos, uma menor; cada uma receberá uma parte proporcional ao número de recenseados. Todavia, é a sorte que decidirá a divisão de terras”.

                                    Tratou-se então de uma espécie de divisão em “capitanias hereditárias proporcionais”, mas sorteadas, sem nomeações. Essa divisão, aliás, foi o motivo do pleito das filhas de Salaffad, comentado acima, pois pelo fato de o pai ter falecido sem filhos homens a família não participaria do “sorteio” de lotes.

                                    Mas pode haver registro mosaico ainda anterior. O quinto livro da Torá Judaica, o Deuteronômio (a “segunda lei”), formado por três homilias dirigidas por Moisés ao povo judeu, teria origem em VII a.C., quando o Reino de Israel teria se separado do Império Assírio. Caso se admita ser mesmo essa a data de formação do Deuteronômio, aqui se teria a primeira disposição escrita em papel da história do Direito das Sucessões. E dando ela, registre-se, grande importância à primogenitura, pois na parte central e considerada a mais importante do livro (o segundo sermão de Moisés, contido entre os capítulos 12/26, ficou representativamente conhecido como Código Deuteronômico), mais especificamente no capítulo 21, o “Tirado das Águas” profere:

“15. Quando um homem tiver duas mulheres, uma a quem ama e outra a quem despreza, e a amada e a desprezada lhe derem filhos, e o filho primogênito for da desprezada;

  1. Será que, no dia em que fizer herdar a seus filhos o que tiver, não poderá dar a primogenitura ao filho da amada, preferindo-o ao filho da desprezada, que é primogênito?
  2. Mas ao filho da desprezada reconhecerá como primogênito, dando-lhe dobrada porção de tudo quanto tiver, porquanto este é o princípio da sua força, o direito da primogenitura é dele.”

                                    Infelizmente, não se pode dizer que a disposição veio por alguma tendência de igualdade entre os filhos. Nem se pensava sobre isso na época. O mote foi, em verdade, clara e exclusivamente a força mesmo do conceito de primogenitura.

                                    Ainda seria de se mencionar, antes de se chegar ao Direito Romano, a dificuldade de pesquisa de fontes referenciais do sistema de sucessão na Grécia Antiga, provavelmente pela prioridade que davam os gregos aos aspectos políticos das relações sociais em algum detrimento da preocupação formal legislativa. Certamente, a melhor e mais conhecida obra a retratar algo deste período é a conhecida A cidade antiga (1864), do historiador francês Numa Denis Fustel de Coulanges (1830-1889), de onde se tiram os registros das leis de Drácon e de Sólon, aquelas mais rígidas e penalmente relevantes (daí a popular expressão “lei draconiana”), estas mais “democráticas” (proibindo escravidão por dívidas e garantindo possibilidades mais amplas de voto e de ações jurídicas, por exemplo).

                                    Também a Grécia Antiga possui aspectos sucessórios curiosos, apesar de hoje poderem ser vistos até com certa inconformidade. Talvez o principal deles seja o epiclerado, consistente na hipótese de ausência de herdeiros masculinos que levava eventual herdeira-filha – a epiclera – a ser obrigada a casar com o parente mais próximo de seu falecido pai. Outro ponto interessante é que os gregos antigos só admitiam a sucessão testamentária em caso de ausência de filhos do falecido, com o ato de testar normalmente sendo mais vinculado aos afetos e amizades do que a vínculos de parentesco.

                                    Nas palavras de Walter Vieira do Nascimento, em Lições de História do Direito (1979):

“No direito grego, a sucessão por testamento só era reconhecida no caso exclusivo da falta de filhos. Pelo menos a partir de Sólon, esta era a regra do Direito Sucessório em Atenas, segundo informação que nos vem de Plutarco. (...). Sólon permitiu aos que não tivessem filhos dar seus bens a quem desejassem; assim, preferiu a amizade ao parentesco, a livre beneficência ao constrangimento.”

                                    Após essa breve digressão histórica é que seria de se registrar, agora sim, a importância fundamental do Direito Romano na evolução do instituto da sucessão patrimonial por morte. De Roma originaram-se por exemplo conceitos como de herança jacente (que “jaz sem dono")[12], testamento[13], legítima (parte da herança obrigatoriamente destinada aos parentes mais próximos)[14] e classes de herdeiros (descendentes, ascendentes, colaterais e cônjuge supérstite, na época nesta ordem). A rigor, o tema da relação entre o Direito Romano e o Direito Sucessório exigiria texto próprio e exclusivo. Praticamente toda nomenclatura atual deriva de conceitos romanos. Desde succedere in ius, que era efetivamente a passagem dos direitos e obrigações sucessórias do falecido para seu sucessor, vêm do Direito Romano conceitos básicos – e por muitos ainda utilizados no cotidiano forense – como hereditas (o conjunto de poderes e patrimônio do falecido), heres (herdeiro), de cujus (falecido), ab intestato (sem testamento) e mortis causa (em razão da morte), por exemplo.

                                    O Direito Romano efetivamente regulou de maneira evoluída as sucessões conhecidas como deferida (deferre hereditatem) e chamada (vocare ad hereditarem), hoje, respectivamente, testamentária e legítima. Curiosidade linguística é que, para os romanos, ambas as sucessões eram legítimas (legitima hereditas), pois disciplinadas pela lei, em contraposição à bonorum possessio, definida pelos juízes.

                                    Originam-se no Direito Romano também diversas formas de testamento, dentre elas o testamentum calatis comitiis (em comícios religiosos), o testamentum in procintu (feito ao sair para guerra), a nuncupatio (nomeação oral de herdeiro) etc. Vale referir que, por algum tempo, as mulheres não podiam fazer os testamentos mencionados nos dois primeiros exemplos, pois não lhes era permitido ir à guerra ou participar de comícios.

                                    Alguma tendência de valorização da vocação hereditária na sucessão legítima (vocare ad hereditarem) vem com os senadores (senadosconsultos) Tertuliano e Orficiano, passando a ter mais vigor com o advento das Novelas (“leis novas”) do Imperador Justiniano, que formam a última das quatro partes do Corpus Juris Civilis, organização legislativa coordenada pelo imperador bizantino que durou mais ou menos entre 530 e 1460[15].

                                    Vale a pena abrir parênteses para falar das Novelas de Justiniano. Feitas após finalizado o Codex pois o imperador achava importante introduzir “novas leis”, são 168 novelas e 13 éditos. As Novelas 118 e 127, especificamente, objetivaram organizar diversas normas do Império Romano atinentes à sucessão legítima, criando – foram elas – quatro classes de herdeiros: descendentes, ascendentes, irmãos consanguíneos e outros colaterais. Já no capítulo I da Novela 118 aparece disposição no sentido de netos representarem filhos pré-mortos. No capítulo III surge regra de representação na classe dos colaterais, sendo essa, segundo contam os historiadores, a verdadeira motivação do marido de Teodora (referida por alguns como bailarina e por outros como prostituta) para criar o instituto da representação hereditária, eis que Justiniano e Teodora não tiveram filhos, preocupando-se ele, assim, que sua herança chegasse aos sobrinhos (filhos de um irmão seu).

                                    Mas como se disse antes, o Direito Romano mereceria texto próprio para que se pudesse bem explicitar sua relação fundante com o atual Direito das Sucessões (com o Civil Law como um todo, em verdade) . Talvez seja isso boa ocupação para uma próxima empreitada de escrita.

                                    Adiante, então.

                                    Com o declínio do Império Romano veio a Idade Média e seu obscurantismo religioso. A herança dos membros do clero passou a ser muitas vezes integralmente recebida pela Igreja Católica, com boa probabilidade de ser essa a real origem da valorização do celibato no catolicismo.

                                    Mas também em relação àqueles não pertencentes ao clero havia forte incentivo social à inclusão da Igreja em testamentos. Em verdade, nada parece ter sido fácil mesmo – nem em termos de herança – para quem não era nobre ou religioso na Idade Média. O patrimônio do falecido passou a ser, em alguns casos, transmitido integralmente ao senhor feudal. Para evitar isso, a família do falecido deveria pagar impostos ao feudo ou ao rei, hipótese no mais das vezes inviável pela pobreza dos servos. Seria como se, atualmente, em comparação grosseira, a herança fosse sempre declarada jacente em caso de impossibilidade de recolhimento por pessoas pobres de significativo imposto sobre a transmissão.

                                    Caio Mário da Silva Pereira, no já mencionado Instituições de Direito Civil (1987), ensina sobre o ponto:

“Na Idade Média, institui-se a praxe de ser devolvida a posse dos bens, por morte do servo, ao seu senhor, que exigia dos herdeiros dele um pagamento para autorizar a sua imissão. No propósito de defendê-lo dessa imposição, a jurisprudência no velho direito costumeiro francês, especialmente no Costume de Paris, veio a consagrar a transferência imediata dos haveres do servo aos seus herdeiros, assentada fórmula: le serf mort saísit le vif, son hoir de plus proche. Daí ter a doutrina fixado por volta do século XIII, diversamente do sistema romano, o chamado droit de saisine, que traduz precisamente este imediatismo da transmissão dos bens, cuja propriedade e posse passam diretamente da pessoa do morto aos seus herdeiros: le serf mort saísit de vi.”

                                    Ou seja, o aparecimento do princípio da saisine, definidor da transmissão pronta da propriedade e da posse do espólio aos herdeiros, por ficção jurídica e abstrata, no exato momento da morte do autor da herança, parece bem vinculado ao surgimento também de ideias iluministas e limitadoras de abusos estatais. Atualmente, o princípio é adotado na quase totalidade dos ordenamentos jurídicos nacionais, estando explicitamente positivado no Brasil no CC 1.784[16].

                                    Vale ainda observação ilustrativa. Mesmo havendo enormes privilégios à Igreja Católica e à nobreza, não havia qualquer uniformidade nos regimes sucessórios europeus. França e Inglaterra, por exemplo, tinham, cada uma, dezenas – se não centenas – de ordenamentos sucessórios diferentes.

                                    Nesse sentido o mestre Washington de Barros Monteiro, em Curso de Direito Civil, volume Direito das Sucessões (1952):

“O antigo direito francês estabelecia regimes diversos para a transmissão hereditária de fundos nobres e plebeus. Cada região possuía um direito hereditário próprio (...). Na Inglaterra, por seu turno, antes de 1925, deparavam-se igualmente mais de cem ordens diversas de sucessão (...).”

                                    Mas das trevas surge a luz. O Iluminismo brota na Europa no Século XVIII, decaindo a importância dos aspectos religiosos e vindo à tona ideias baseadas na razão e na ciência. O liberalismo econômico e o modo de produção capitalista, originados na Revolução Francesa (1789-1799) e, especialmente, na Revolução Industrial (Inglaterra, 1760-1840), trazem o advento da conotação absoluta e exclusivamente econômica da herança. Não se herdam mais tradições, cultos, adorações a deuses ou qualquer sacralidade familiar, mas objetivamente os bens do falecido. Aqui, também à luz da razão iluminista começam a ir por terra ideias e preconceitos injustificados, como as decorrentes da primogenitura e da diferenciação para herdar entre filhos homens e filhas mulheres[17].

                                    Nestas novas circunstâncias, surge, na França, em 1804, o famoso Código de Napoleão, legislação inspiradora de molde e pano de fundo intelectual para sistematização de grande parte da atual codificação civil ocidental. Contudo, no Código Napoleônico, o Direito das Sucessões aparece no Livro III (Dos diferentes modos de adquirir a propriedade), ainda geograficamente longe do Direito de Família, contido no Livro I (Das pessoas). É o Código Civil Alemão (o Bürgerliches Gesetzbuch), de 1900, com sua tentativa de perfeição técnica, o documento legislativo inovador e originário no sentido de trazer a regulagem do Direto das Sucessões para logo depois do Direito de Família[18], dando a forma sistêmica atual da matéria em diversas legislações nacionais – como no Brasil, por exemplo.

                                    Há que se fazer registro histórico ainda importante. Em 1917, a Revolução Russa (1917-1923) tentou suprimir o direito de propriedade privada (e consequentemente a sucessão patrimonial por morte, o direito de herança). Em verdade, os teóricos da Revolução Comunista intentavam comedir a sucessão patrimonial à casa, aos móveis e aos instrumentos de trabalho do falecido – e limitando-se tudo a determinado valor (10.000 rublos, na época). Todo o restante do espólio era do Estado. Em seguida, contudo, mesmo no âmbito da antiga União Soviética a ideia de extinguir o direito de herança foi revista, chegando-se ao ponto inclusive de, até certo ponto contraditoriamente, suprimir qualquer imposto de transmissão.

                                    É o que refere o professor de todos nós Silvio Rodrigues (1917-2004), em Direito Civil, volume Direito das Sucessões (1962):

“A experiência soviética, por outro lado, demonstrou, na prática, se não a impossibilidade, ao menos a inconveniência da supressão do direito hereditário, pois, havendo abolido a sucessão causa mortis e assim suspendido a atuação do interesse pessoal, não conseguiu manter a proibição. Com efeito, de tal orientação resultaram tamanhas e tão funestas consequências para a economia nacional que o legislador russo teve que recuar de sua posição inicial, reestabelecendo a possibilidade de transmissão causa mortis. E de fato, na antiga União Soviética, o direito sucessório não encontrava barreiras maiores que nos países capitalistas.”

                                    A frustração da experiência socialista do leste europeu por volta de 1980 trouxe, com efeito, alguma inviabilidade no aspecto global do pretendido fim do sistema de sucessão patrimonial por morte, com consequente estabelecimento da preponderância do respeito ao conceito de propriedade privada.

                                    Mesmo assim, a noção de Estado de Bem-Estar Social[19] e a atualidade da matéria impõem o retorno da atenção – não somente aqui neste texto, mas socialmente, pensa-se – à dualidade referida lá no início desta resenha, no sentido de ser ou não justa (ou moral), dos pontos de vista filosófico, jurídico e sociológico, a existência nos modos atuais do sistema sucessório.

                                    Em verdade, talvez até não haja verdadeira dualidade (no sentido de exclusão de ideias), mas sim alguma dicotomia (em seu significado dialético-platônico de complementariedade) viabilizadora quem sabe de alguma equação para a matéria. Nessa linha de pensar, vale lembrar que o filósofo político inglês John Stuart Mill (1806-1873), opositor ferrenho da sucessão intestada (que para ele deveria ser limitada à concessão de pequeno valor para incapazes garantirem sustento), mas partidário da versão testamentária, em Princípios de economia política, ainda em 1848 chegava a vislumbrar que para se “aperfeiçoar o sistema de propriedade privada de forma a assegurar que todos participem de seus benefícios”, medidas eficazes seriam “a limitação do direito de herança, a restrição ao crescimento da população e um grande aumento na quantidade e qualidade da educação”.

                                    Mas então dois dos grandes filósofos “liberais” da história (Locke, ver início do texto; e Mill, acima) divergem no ponto? Pode-se dizer objetivamente que sim. Em grosseira síntese (o objetivo aqui neste texto não abrange essa discussão), podemos ficticiamente imaginar Locke dizendo: “sou liberal, defendo a propriedade privada, a herança não pode ser tributada para não ser indiretamente estatizada”. Mill, a seu turno, poderia ter proclamado: “sou liberal, defendo a propriedade privada e, para o direito de herança ser protegido e moralmente válido, defendo também a justa concorrência e o mérito individual”.

                                    A matéria, pelo singelamente visto, tem fortes características filosóficas e sociológicas. Abordagem mais detalhada talvez seja conveniente se faça em outro espaço. Vale adiantar, contudo, se pensar parecer possível alguma adaptação do pensamento de Stuart Mill no sentido de se ver mesmo como saudável, sim, dos pontos de vista social e econômico, a efetiva existência de um sistema de sucessão patrimonial por morte, apenas sendo de se ponderar acerca do volume da tributação sobre heranças maiores e menores – inclusive com providências de alargamento de faixas de isenção tributária para pequenas heranças.

                                    Pode-se afirmar até alguma correlação do tema com a ausência de disposição política para enfrentamento do problema histórico da desigualdade social em diversos países, dentre eles o Brasil. E, mesmo admitindo-se serem múltiplas as origens da desigualdade social brasileira, especificamente no âmbito da matéria deste texto é de anotar terem vigorado desde a colonização portuguesa normas sucessórias diferentes para a metrópole (Ordenações Afonsinas, Manuelinas e Filipinas) e para a colônia (todas obviamente redigidas por e no interesse de Portugal).

                                    E isso perdurou até o nascimento efetivo do CC 1916. Ou seja, grosso modo, por quatro dos cinco séculos de nossa existência. Com efeito, apenas com a Proclamação da Independência (1822) e com a primeira Constituição (1824) veio a determinação de elaboração de códigos civil e criminal (artigo 179, XVIII)[20], agora para alcance, pelo menos em tese, de todas as situações vivenciadas no País.

                                    Hoje, no Brasil, o direito de herança está constitucionalmente garantido (CF 5º, XXX[21]) e a regulagem do sistema de tributação sucessória é estadual, ficando a cargo de cada Estado da Federação a definição, dentre outras disposições, de suas alíquotas (CF 155, I[22]). A alíquota máxima nacional encontrada hoje nas legislações estaduais é de 8% sobre o quinhão hereditário, sendo de se ver que países muito mais economicamente liberais, ricos e evoluídos socialmente, possuem alíquotas máximas significativamente superiores. São assim, por exemplo e com algumas variações internas, os Estados Unidos (alíquota máxima de 40%), a França (60%), o Japão (55%), a Alemanha (50%), a Inglaterra (40%) e o Chile (25%).

                                    Para não se fugir de uma pequena análise do espectro nacional, vale lembrar a histórica ausência de regulamentação pelo Congresso Nacional do famoso “imposto sobre grandes fortunas” (“IGF”), previsto constitucionalmente (CF 153, VII[23]) – e estabelecido, então, há mais de 30 anos em nossa máxima e obrigatória referência legislativa. Mais específica e menos famosa é a Proposta de Emenda Constitucional (PEC) 96/2015, buscando criar o CF 153-A para prever o “imposto sobre grandes heranças e doações”, com alíquotas progressivas limitadas à alíquota mais alta do IRPF (27,5%, atualmente). Tal PEC ainda tramita no Senado Federal (e provavelmente “tramitará” ainda indefinidamente), estando desde 14/02/2019 (há mais de ano, portanto) para ser relatada pelo senador Roberto Rocha (PSDB-MA).

                                    Vale registrar por fim, ainda sobre a situação atual do tema, nada estar previsto originalmente em nenhuma das frentes da chamada “reforma tributária” em trâmite no Congresso Nacional (PEC 45/2019, na Câmara de Deputados; PEC 110/2019, no Senado Federal), tendo sido o assunto trazido apenas em emendas às referidas PECs (emendas essas enfrentando extrema dificuldade – para não se adiantar rematada impossibilidade – de aprovação pelo Poder Legislativo brasileiro).

                                    Há, contudo, conveniente pontuar ao final, o outro lado da argumentação, consistente em ponderações econômico-sociais no sentido de consistir eventual maximização da tributação sobre grandes fortunas ou heranças em espécie de bitributação (considerado o IR), além de ensejar evasão de divisas, elisão fiscal, desestímulo ao investimento, à poupança, ao empreendedorismo etc. Isso sem se falar na atualmente clara ausência de contrapartida estatal minimamente adequada às imposições tributárias já vigentes, sempre trazendo a reboque a consequente dificuldade de aceitação social de qualquer aumento da referida carga tributária.

                                    Mas esse assunto já não está mais nos limites desta resenha e, como já se disse em relação a outros temas pelos quais se passou, talvez mereça abordagem específica, em outro texto.

 

[1] A referência à completa expressão sucessão patrimonial por morte é feita aqui apenas de início, pois se utilizará aqui, ordinariamente, apenas sucessão. De se ponderar, contudo, ser o conceito técnico-jurídico de sucessão mais amplo e indicar, em síntese, investir-se o sucessor na titularidade de direitos e deveres antes vinculados ao sucedido. Em verdade, a amplitude da expressão é ainda maior. Segundo Caio Mário da Silva Pereira (1913-2004), em seu festejado Instituições de Direito Civil (1987), “suceder tem o sentido genérico de virem os fatos e fenômenos jurídicos uns depois dos outros”. A sucessão aqui neste texto tratada, contudo, é mais restrita porque vinculada exclusivamente a efeitos patrimoniais decorrentes da morte do sucedido.

[2] A origem do termo “patrimônio” remonta à Grécia Antiga, unindo as palavras pater e nomos. Pater, em verdade, não tinha exata relação com “paternidade” (que era parens), mas muito mais com chefe e representante de uma família, de uma geração; e nomos relacionava-se à lei, aos costumes, podendo-se imaginar o significado original de patrimônio sendo algo como “legado deixado de uma geração à outra”.

[3] Mesmo já completamente ultrapassado este pensamento, talvez calhe o registro de outra curiosidade. A ideia da existência de privilégios em função da primogenitura como se viu é mesmo antiga. Em 2018, porém, a Defensoria Pública atuou em inventário processado em Porto Alegre no qual o filho primogênito de uma família libanesa radicada no Brasil não aceitava – mesmo não dizendo isso claramente nos autos – a participação das irmãs no espólio paterno. Mais estranho ainda era ver a viúva referindo muita tristeza com o conflito entre os filhos, mas fazendo isso com muito mais ênfase em relação à não-aceitação da “tradição” pelas filhas.

[4] “163º Se um awilun toma uma mulher e esta não lhe dá filhos, se depois essa mulher morre, e o sogro lhe restitui o presente nupcial (terhatum) que ele pagou à casa do sogro, o marido não deverá levantar ação sobre o donativo daquela mulher, este pertence à casa paterna”. “164º Se o sogro não lhe restitui o dote, ele deverá deduzir do donativo a importância do presente nupcial e restituir em seguida o donativo à casa paterna dela”.

[5] “179º Se uma mulher consagrada ou uma meretriz, à qual seu pai fez um donativo e lavrou um ato e acrescentou que ela poderia alienar bens a quem lhe aprouvesse o seu patrimônio e lhe deixou livre disposição; se depois o pai morre, então ela pode legar sua sucessão a quem lhe aprouver. Os seus irmãos não podem levantar nenhuma ação”. “180º Se um pai não faz um donativo a sua filha núbil ou meretriz e depois morre, ela deverá tomar dos bens paternos uma quota como filha e gozar dela enquanto viver. A sua herança pertence a seus irmãos”.

[6] “183º Se alguém faz um donativo à sua filha nascida de uma concubina e a casa, e lavra um ato, se depois o pai morre, ela não deverá receber parte nenhuma da herança paterna”. “184º Se alguém não faz um donativo a sua filha nascida de uma concubina, e não lhe dá marido, se depois o pai morre, os seus irmãos deverão, segundo a importância do patrimônio paterno, fazer um presente e dar-lhe marido”.

[7] “521º Depois da morte do pai e da mãe, que os irmãos, se tendo reunido, partilhem entre si igualmente os bens de seus pais, quando o irmão mais velho renuncia a seu direito (...)”. “522º Mas o mais velho, quando ele é eminentemente virtuoso, pode tomar posse do patrimônio em sua totalidade; e os outros irmãos devem viver sob sua tutela, como viviam sob a do pai. (...)”. “526º O filho mais velho faz prosperar a família ou a destrói, segundo ele é, virtuoso ou perverso; o mais velho neste mundo é o mais respeitável; o mais velho não é tratado com desprezo pelas pessoas de bem”. O Código de Manu contudo é complexo, quase contraditório, pelo menos neste ponto. Diz também que: “529º É preciso separar para o mais velho a vigésima parte da herança com o melhor de todos os móveis; para o segundo, a metade desta, ou uma quadragésima; para o mais moço, a quarta ou uma octogésima”. “530º Que o mais velho e o mais novo tomem cada um o seu quinhão, como foi dito e os que se acham entre os dois, tenham cada um, uma parte média, ou uma quadragésima”.

[8] “543º Aquele que não tem filho macho pode encarregar sua filha de maneira seguinte de lhe criar um filho dizendo: que o filho macho que ela puser no mundo seja meu e cumpra em minha honra a cerimônia fúnebre”.

[9] Para se saber “com quem se estava falando”, vale registrar que o texto bíblico informa que Salafaad era filho de Hefer, que era filho de Galaad, filho este de Maquir, filho de Manassés, que era filho de José (o marido de Maria, mãe de Jesus) – Salafaad era tataraneto de Maria e José, portanto.

[10] A lei/sentença completa de Deus, transmitida a Moisés, veio assim proferida: “E dirás aos filhos de Israel: se morrer um homem, e não tiver filho, fareis passar sua herança a sua filha. E, se não tiver filha, dareis sua herança a seus irmãos. Mas, se não tiver irmãos, dareis a herança aos irmãos de seu pai. Se também seu pai não tiver irmãos, então dareis sua herança a seu parente mais chegado dentre a sua família, para que a possua. Isto será para os filhos de Israel estatuto de direito”.

[11] Este, aliás, a realização de recenseamentos (foram dois, na realidade), o fato que dá origem ao nome do livro Números.

[12] Vigorou no Direito Romano por algum tempo a hoje estranha e impensável ideia de que no período entre o falecimento e a aceitação da herança pelos herdeiros qualquer pessoa poderia dela tomar posse.

[13] Deixar de fazer testamento em verdade poderia até ser visto na época, em Roma, como um sinal de pouca honra, de pouca generosidade.

[14] Na origem, não havia restrições ao conteúdo do testamento. Ou seja, só haveria legítima se algo “sobrasse” do testamento. A limitação de testar veio só com o Digesto, de Justiniano, por volta do ano 500 d.C..

[15] As outras três partes são o Codex, o Digesto e as Institutas. O Codex é uma espécie de compilação das anteriores constituições do Império Romano. São 12 livros. Seu nome completo é Novus Justinianus Codex, sendo também conhecido por Código Justiniano. O Digesto (do latim digerere, “colocar em ordem”), por sua vez, recolheu fragmentos doutrinários de 39 jurisconsultos romanos clássicos, uma espécie de compilação de jurisprudência feita em 50 livros. Por isso, é conhecido também como Pandectas (do grego pandékoma, “recolher tudo”). As Institutas, compostas de quatro livros, são uma espécie de manual para leitura do Digesto.

[16] “Art. 1.784. Aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários”.

[17] Hoje, porém, segundo Washington de Barros Monteiro na obra acima já referida, resquícios formais da desigualdade entre sexos podem ainda ser encontrados positivados nas legislações escocesa, sérvia e islâmica. Nesta última, por exemplo, filhos homens seguem recebendo quinhão dobrado em relação a filhas mulheres.

[18] O BGB está dividido em Parte Geral (Das Pessoas, Dos Bens e Dos Negócios Jurídicos) e Parte Especial (Direito das Obrigações, Direitos Reais, Direito de Família e Direito das Sucessões).

[19] A noção é originada na Alemanha, por volta de 1880, com Otto Von Bismarck (o “chanceler de ferro”, 1815-1898), podendo ser resumida de forma grosseira como uma alternativa mediadora entre o liberalismo e o socialismo, tendo como ponto de apoio principal a alegação da conveniência da realização de investimentos sociais como medida profilática – não remediadora – à criação de bolsões de pobreza.

[20] “Artigo 179. A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Políticos dos Cidadãos Brazileiros, que tem por base a liberdade, a segurança individual, e a propriedade, é garantida pela Constituição do Império, pela maneira seguinte. (...). XVIII. Organizar-se-há quanto antes um Código Civil, e Criminal, fundado nas sólidas bases da Justiça, e Equidade”. Veja-se que, não obstante o “quanto antes” expresso na Constituição de 1824, quase um século se passou até 1916 – ainda que notícia se tenha de ter Teixeira de Freitas começado o trabalho lá em 1851.

[21] “Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...); XXX – é garantido o direito de herança; (...).”.

[22] “Art. 155. Compete Aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: I – transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens e direitos; (...)”.

[23] “Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre: (...); VII – grandes fortunas, nos termos de lei complementar; (...)”.


Paulo André Carrard

  • Defensor Público do Estado do Rio Grande do Sul desde 2002, empossado no I Concurso.
  • Atualmente trabalha como Defensor público titular da 1° Vara de Sucessões do Foro Central de Porto Alegre.
  • Graduado em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (PUC-RS).


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