Artigo do Defensor

Inquietações sobre o “nemo tenetur se ipsum accusare” no âmbito da prova genética.

O que aqui se pretende abordar tem origem naquilo que BENJAMIN DA SILVA RODRIGUES denominou de “o admirável mundo novo trazido pela ciência” em seu “diálogo” com o Direito. Hoje, superando-se uma tradição (de certa forma) consolidada, já é possível recorrer (cada vez mais) à técnica como forma de reconstrução do fato criminoso, propiciando a criação de maiores obstáculos às injustiças que emergem de uma decisão penal equivocada.  Nesse cenário, ganha importância uma certa “re-compreensão” do conteúdo e do alcance do direito de não produzir prova contra si mesmo, especialmente no campo da prova pericial (genética, tendo em vista que, nesta hipótese, para além dos problemas conhecidos, existe nova previsão legal de uma permanente base de dados de perfis genéticos). É o que se pretende fazer à continuação, trazendo-se, no entanto, mais do que soluções, verdadeiras inquietações.

O “nemo tenetur se ipsum accusare” consiste no direito fundamental assegurado ao imputado no sentido de não ser compelido a declarar contra si mesmo ou a colaborar com a investigação.[1] Trata-se, pois, de parte integrante de um conjunto de princípios internacionalmente reconhecidos e invariavelmente aplicáveis em um Estado de Direito.[2] As dificuldades de compreensão e alcance do referido princípio, por sua vez, tal como já ressaltado por COSTA ANDRADE, tendem a aumentar na medida em que nos aproximamos da zona de fronteira e concorrência entre a condição ostentada pelo suspeito como sujeito processual ou como objeto de medidas de coação ou de meios de prova. Nesta zona cinzenta deparam-se, não raramente, situações em que não é fácil decidir: em certos casos está-se ainda no âmbito de um exame, revista, acareação ou reconhecimento, admissíveis mesmo se coativamente impostos; noutros, diversamente, invade-se já o campo da inadmissível autoincriminação coerciva.[3]

Em primeiro lugar, é pressuposto, para o adequado exercício da garantia à não-autoincriminação, que inicialmente se assegure o amplo direito à informação. É, nesse sentido, necessário que ao imputado tenham sido previamente fornecidas as devidas instruções acerca das vantagens e desvantagens de declarar ou não declarar, ou de adotar ou não determinado comportamento. Tais informações devem ser repassadas a cada momento em que chamado a se pronunciar ou colaborar de alguma forma na formação na prova que possa eventualmente lhe incriminar, abarcando o direito à informação tanto as questões de fato quanto as questões jurídicas. Somente assim será possível um adequado exercício do direito efetivo de defesa, decidindo-se sobre participar ou não no processo com sua declaração ou participação em cada ato de investigação ou de instrução. Por tudo, ganham importância os dispositivos legais que asseguram o contato prévio e reservado entre o defensor e o imputado (preso, principalmente), previstos, no Brasil, tanto na Lei Complementar n°80, de 1994, quanto no Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil.

No âmbito do direito ao silêncio, caso o investigado opte por não declarar, nenhum prejuízo disto lhe poderá, em princípio, advir. Esta não-declaração é insuscetível de interpretação e impassível de valoração em qualquer sentido. Não pode ser tomada sequer como um indício, como um indicativo de que a opção por não querer responder às perguntas possa de alguma forma implicar em algum juízo negativo.
Se, diversamente, optar por prestar declarações sobre os fatos imputados ou acerca da validade jurídico-processual dos atos até então praticados, será neste momento que lhe será facultado dar sua versão sobre o que efetivamente possa ter ocorrido, na medida em que isto seja possível. Conforme CASTANHEIRA NEVES, a primeira expressão deste direito (de declarar) é decorrência de um direito de defesa que efetivamente deve ser assegurado, e que se concretiza tanto no direito a ser interrogado, como no direito material de contradição. A segunda, por sua vez, traduz-se no direito formal de contradição, decorrência mesmo dos postulados inseridos em todas as Constituições democráticas.[4] É preciso, ainda, verificar se foi observado o já referido direito à informação e, igualmente se a declaração não lesionou o dever de não declarar. Em brevíssima síntese, é indispensável resolver o problema da voluntariedade, que se traduz na necessidade de adoção de uma conduta livre e consciente.

Para bem demonstrar a importância da discussão, existe divergência doutrinária e jurisprudencial sobre a existência de um legítimo direito de mentir. Haveria, nesse sentido, uma terceira opção consistente no direito de optar por uma declaração desconforme a verdade? ROXIN, examinando a questão, pronuncia-se positivamente.[5] TIEDEMANN, por sua vez, partindo das disposições vigentes no Direito alemão (§ 136 do Código de Processo Penal alemão), similares à imensa maioria dos sistemas jurídicos que adotam o modelo acusatório, afirma que o imputado fica impune mesmo naqueles casos em que faltar com a verdade.[6] Finalmente, BAUMANN, ocupando-se desta mesma questão, lembra que a opinião majoritária é no sentido de que, optando o imputado por declarar, compelido estaria a dizer a verdade. Contudo, opondo-se ao entendimento, também ele manifesta-se pela inexistência de um dever jurídico neste sentido.[7]

Mas, relativamente à prova pericial (particularmente, no campo da genética), consideradas todas as ponderações já lançadas: haveria, partindo-se do conteúdo e alcance do “nemo tenetur se ipsum accusare”, um dever jurídico de o investigado submeter-se às provas técnicas que demandem sua efetiva participação?
Respondendo a esta indagação, há, de um lado, posição defendida por BARJA DE QUIROGA, o qual sustenta que a submissão  coercitiva de alguém a uma perícia consiste em atribuir-lhe o significado de um objeto, com clara afetação da dignidade da pessoa humana, violando-se, ainda, o direito de não declarar. Segundo diz, se por meio de coação ou violência se obriga alguém a tolerar que sobre seu corpo se realizem atos que não deseja, e que futuramente serão base de análises periciais, é elementar que se está a obrigar o imputado a colaborar na obtenção de provas contra si. Tal posição, contudo, não parece encontrar eco na doutrina majoritária, tampouco no âmbito do TEDH. Ao contrário, um estudo superficial da jurisprudência desta Corte permite uma conclusão de que o direito de não contribuir para a sua própria incriminação não possui natureza absoluta, admitindo ponderações e restrições quando existente conflito com outros interesses juridicamente tutelados, desde que se garanta “a preservação do núcleo essencial daquele direito” (conforme Sauders vs. Reino Unido, McGuiness vs. Irlanda e J. B. vs. Suíça).

No Brasil, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 99289/RS (de 2009), no qual foi relator o Ministro Celso de Mello, decidiu que “a falta de cooperação do indiciado ou do réu com as autoridades que o investigam ou que o processam traduzem comportamentos que são inteiramente legitimados pelo princípio constitucional que protege qualquer pessoa contra a autoincriminação, especialmente quando se tratar de pessoa exposta a atos de persecução penal.” Consta da decisão que “o Estado – que não tem o direito de tratar suspeitos, indiciados ou réus, como se culpados fossem, antes do trânsito em julgado de eventual sentença penal condenatória – também não pode constrangê-los a produzir provas contra si próprios, em face da cláusula que lhes garante, constitucionalmente, a prerrogativa contra a autoincriminação.” Tal precedente traçou novos parâmetros para aferição do conteúdo e alcance do princípio em análise, o que força concluir no sentido da natureza (quase) absoluta, entre nós, do direito à não-autoincriminação.

Contudo, no âmbito da prova genética – e sem embargo dos parâmetros sedimentados na decisão acima –, tendo em vista a circunstância de que outros direitos fundamentais podem vir a ser afetados, e considerando-se que existe a tal previsão, em certos casos, de inserção do perfil genético em uma base de dados, a questão é bastante particular. A Lei ainda é nova e várias questões são objeto de discussão no âmbito do controle concentrado de constitucionalidade. O exame disto pode vir a ser objeto de um texto futuro.
 
[1] BARJA DE QUIROGA, Jacobo López. Tratado de derecho procesal penal. Tomo I. Navarra: Editorial Aranzadi, 2014, p. 493.
[2] ROXIN, Claus. La prohibición de autoincriminación y de las escuchas telefônicas. Buenos Aires: Hammurabi, 2008, p. 59.
[3] ANDRADE, Manuel da Costa. Sobre as proibições de prova em processo penal, Coimbra: Coimbra Editora, 1992, pág. 127.
[4] NEVES, Antonio Castanheira. Sumários de processo criminal. Coimbra: Coimbra Editora, 1968, p. 170-171.
[5] ROXIN, Claus. Derecho procesal penal. Tradução de Daniel Pastor y Gabriela Córdoba. Buenos Aires: Del Puerto, 2000, p. 211.
[6] TIEDEMANN, Klaus. El derecho procesal penal. “In” Introducción al derecho penal y al derecho procesal. Organizado por Claus Roxin, Gunter Arzt e Klaus Tiedemann. Tradução de Gómez Colomer y Luis Arroyo Zapatero. Barcelona: Editorial Ariel, 1989, p. 154.
[7] BAUMANN, Jürgen. Derecho procesal penal: conceptos fundamentales y principios procesales. Buenos Aires: De Palma, 1986, p. 198.

Álvaro Roberto Antanavicius Fernandes

Mestre em Ciências Criminais pela PUC-RS
Defensor Público titular da 2ª Defensoria Pública Especializada do Foro Central

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